Exclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/Cofins: o que fazer

Por Time GAS

22 fev de 2022

A discussão sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins (tese do século) é antiga e, em 2021, teve o seu capítulo final.

No dia 13 de maio de 2021, a Tese do Século foi decidida no STF (Supremo Tribunal Federal), ocasião onde foi determinando que o ICMS não compõe a base de cálculo desses dois tributos.

Mas, e agora? Como você, gestor, deve se comportar a partir dessa decisão? Para sanar todos seus problemas, confira o que fazer.

O que é ICMS, PIS e Cofins?

Antes de prosseguirmos com as explicações a respeito da exclusão do ICMS na base de cálculo de PIS/Cofins, é importante entender como cada um desses tributos funciona.

O ICMS é o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços e, via de regra, é devido por empresas industriais, comerciais e prestadoras de alguns tipos de serviço, como o serviço de transporte (em alguns casos) e os serviços ligados à telecomunicação.

Já o PIS e a COFINS são o que chamamos “contribuições sociais” e são calculados seguindo dois diferentes regimes, sendo eles:

Regime Cumulativo

Nesse caso, o PIS e a COFINS incidem sobre o “faturamento” auferido pela empresa, em alíquotas que, via de regra, são fixadas em 0,65% (PIS) e 3% (COFINS).

Nesse regime, não é dado ao contribuinte o aproveitamento de qualquer crédito tributário, diferentemente do que se tem no Regime Não Cumulativo.

Regime Não Cumulativo

Na sistemática não-cumulativa, o PIS e a COFINS passam a incidir não apenas sobre o “faturamento”, mas, sim, sobre uma base de cálculo mais ampla, determinada pela legislação como “o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

Na prática, isso leva à tributação de outras grandezas estranhas ao conceito de faturamento, como, por exemplo, as receitas financeiras.

Em relação às alíquotas, o regime não-cumulativo traz, em regra, alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS), o que, como se vê, significa um real aumento em relação à modalidade “cumulativa”.

Em contrapartida, a legislação de regência do PIS e da COFINS permite aos contribuintes sujeitos à tributação não cumulativa do PIS e da COFINS o aproveitamento de créditos tributários sobre determinados gastos incorridos pela empresa na produção do produto vendido ou na prestação de seus serviços.

Exemplo disso são as matérias-primas, a energia elétrica, o aluguel de máquinas e equipamentos ligados às atividades operacionais, etc.

Entenda a decisão do STF de retirar o ICMS da base do PIS/Cofins

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou um julgamento que se estendia por quase quinze anos. A decisão julgou favorável a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.

Todavia, essa não foi uma vitória fácil aos contribuintes.

Ainda em 2017, o STF proferiu decisão nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706 em que, julgado sob o rito da chamada “repercussão geral”, foi decidido que o ICMS não poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Com base nessa decisão, a RFB, com o intuito de reduzir o prejuízo ao erário, passou a entender, de forma arbitrária, que o valor a ser excluído da base de cálculo seria o ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte e não o destacado em Nota Fiscal.

Isso, frise-se, reduziu de maneira significativa o valor do crédito a recuperar pelas empresas.

Para suportar juridicamente seu entendimento, a União federal opôs os chamados “embargos de declaração”, solicitando ao STF que confirmasse esse entendimento.

Porém, em maio de 2021, os referidos embargos foram julgados de maneira definitiva no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado na nota fiscal, e não o valor recolhido pela empresa.

Assim, vê-se que os contribuintes têm um cenário mais tranquilo em relação ao levantamento de créditos extemporâneos decorrentes a essa repetição de indébito, uma vez que, agora, já se tem essa questão como pacificada.

Na prática, como isso afeta a sua empresa?

Mesmo com publicidade gerada sobre decisão que garantiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, muitos empresários ainda não conseguem de maneira exata dimensionar o real benefício dessa decisão.

Para que essa questão fique mais clara, trazemos o seguinte exemplo:

A empresa ABC Ltda é revendedora de produtos alimentícios e optante pelo Lucro Real.

Entre 2018 a 2020, a Empresa ABC teve um faturamento total de R$ 100 milhões, estando, contudo, sujeita a uma alíquota média de ICMS de 18%.

Assim temos:

Faturamento total: R$ 100 milhões
ICMS destacado em NFE: R$ 18 milhões

Pois, bem! Considerando que ABC está sujeita à sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS (alíquotas 1,65% e de 7,6%, respectivamente), o total de tributos a recuperar em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS seria igual a:

ICMS destacado em NFE: R$ 18 milhões
PIS/COFINS sobre o ICMS destacado (9,25%) = R$ 1,665 Milhão

Frise-se que esse cálculo pode ter certas variações e que, também, estará sujeito, em certos casos, à correção dos juros SELIC.

Todavia, pode ser visto que a decisão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é muito relevante, podendo, certamente, ser um importante aliado ao fluxo de caixa das empresas.

Quem pode se beneficiar desse novo entendimento do ICMS?

A decisão proferida pelo STF garantindo a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS pode ser aproveitada por todas as empresas, independentemente de terem ou não proposta ações judiciais sobre este tema.

Todavia, segundo a modulação dos efeitos dessa decisão (realizada pelo STF), esse aproveitamento deve ser realizado de formas distintas, a depender:

Empresas que protocolaram ação judicial-Protocolo da ação realizado até 15/março/2017: é garantido a esses contribuintes o direito de repetição dos valores pagos a maior em relação aos últimos 5 anos anteriores à propositura da ação;

Empresas que protocolaram ação judicial-Protocolo da ação realizado APÓS 15/março/2017: a esses contribuintes, haverá limitação ao direito de repetição dos valores pagos a maior. Nesses casos, o contribuinte poderá solicitar a restituição ou a compensação do saldo pago apenas em relação aos créditos originados a partir de 16/março/2017;

Empresas que NÃO possuem ação judicial: igualmente à hipótese anterior, haverá limitação ao direito de repetição dos valores pagos a maior. Nesses casos, o contribuinte poderá solicitar a restituição ou a compensação do saldo pago maior apenas em relação aos créditos originados a partir de 16/março/2017.

Assim, vê-se que todas as empresas, com ou sem ação judicial, podem se aproveitar da decisão relativa à exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, desde que observem às regras temporais trazidas nos tópicos acima.

A minha empresa não possui ação judicial. Como podemos proceder para utilizar esse crédito?

Como dito acima, a decisão proferida pelo STF garantindo a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS pode ser aproveitada por todas as empresas, independentemente de terem ou não proposta ações judiciais sobre este tema.

No caso das empresas que não possuem ação judicial para excluir o ICMS da base do PIS e da COFINS, o aproveitamento desses créditos poderá ser feito via pedido de (i) restituição ou de compensação com outros tributos federais, a depender, sempre, de caso a caso.

Todavia, é importante lembrar que no caso das empresas que não possuem ação judicial, a apropriação do crédito somente será possível mediante a retificação de todas as obrigações acessórias vinculadas ao PIS e a COFINS.

Nesse caso, deverão ser retificadas todas as DCTFs e as EFD-Contribuições transmitidas pelo contribuinte desde a competência de março/2017 até o último mês onde o ICMS ainda constou na base de cálculo dessas contribuições.

Isso porque, a RFB, via Solução de Consulta nº 54/2021, deixou claro que

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep

APROPRIAÇÃO EXTEMPORÂNEA. COMPENSAÇÃO. RESSARCIMENTO.

A apropriação extemporânea de créditos exige, em contrapartida, a retificação das declarações a que a pessoa jurídica se encontra obrigada referentes a cada um dos meses em que haja modificação na apuração da Contribuição para o PIS/Pasep.

Além disso, ressaltamos que a operacionalização dessa retificação não é tarefa fácil.

Isso porque, a RFB, via “Guia Prático da ECF Contribuições”, em sua versão 1.35, mais especificamente na seção 12, em relação à qual recomenda-se leitura, determinou que “o ajuste da base de cálculo do PIS/COFINS pela exclusão do ICMS deverá ser realizado de forma individualizada em cada um dos registros a que se referem os documentos fiscais”.

Isso, na prática, leva às empresas a necessidade de modificar as informações constantes na EFD de maneira individualizada “nota a nota”, e o que é pior, “item a item”, aumentando significativamente complexidade deste trabalho.

Conte com a GAS

Como visto acima, embora a decisão proferida pelo STF garantindo a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS possa ser aproveitada por todas as empresas, inclusive às que não propuseram ações judiciais sobre este tema, a instrumentalização dessa questão é bastante burocrática.

Dessa forma, exigindo conhecimentos específicos não apenas em relação à forma em como se calcular o crédito, mas, também, em como realizar as atividades de retificação das DCTFs e das EFD-Contribuições de maneira correta e rápida.

Para isso, contamos na GAS com uma equipe multidisciplinar, formada por advogados tributaristas, auditores, contadores e desenvolvedores de softwares, que poderão ajudar a sua empresa a tornar essa atividade muito mais lucrativa, rápida e segura.